Rechtsprechungsticker von Tacheles KW 42/2011


1. .Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 27.08.2011 zur Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II)

1.1 BSG, Urteil vom 27.08.2011, - B 4 AS 1/10 R -

Hartz IV – Wertersatz für rechtswidrigen Ein-Euro-Job - kein Arbeitsverhältnis - kein Vergütungsanspruch - öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch bei fehlender Zusätzlichkeit der Arbeitsgelegenheit - Vermögensverschiebung

Der 4.Senat des Bundessozialgerichts hatt in einer Entscheidung vom 27.08.2011 (Az.: B 4 AS 1/10 R) entschieden, dass eine Hartz - IV Empfängerin keinen Ansprüch auf Arbeitsentgelt hat , weil ihrer Beschäftigung kein Arbeitsverhältnis zugrunde lag.

Sie hat in diesem Zeitraum vielmehr eine Arbeitsgelegenheit gegen Mehraufwandsentschädigung wahrgenommen; derartige Arbeiten begründen nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung kein Arbeitsverhältnis. Das Vorliegen einer Arbeitsgelegenheit gegen Mehraufwandsentschädigung ergibt sich aus den näheren Umständen des Zustandekommens sowie der Durchführung der Tätigkeit.

Die auf Veranlassung des Jobcenters verrichtete Tätigkeit stellte eine Arbeitsgelegenheit mit Mehraufwandsentschädigung dar. Es liegt keine Fallgestaltung vor, in der wegen eines gelösten Zusammenhangs zwischen der Vermittlung in eine Arbeitsgelegenheit und gänzlich abweichenden Tätigkeitsinhalten ein Arbeitsentgeltanspruch möglich sein könnte.

Die für einen Erstattungsanspruch erforderliche Vermögensmehrung kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn es an einer "Zusätzlichkeit" der Arbeitsgelegenheit fehlt. Da die Arbeit dann in Erfüllung einer Aufgabe erbracht worden ist, die in jedem Fall hätte durchgeführt werden müssen, ist beim begünstigten Jobcenter durch die ersparten, aber notwendig gewesenen Aufwendungen zur Erfüllung dieser Aufgabe ein Vermögensvorteil entstanden.

Soweit es zu einer Vermögensmehrung insoweit gekommen sein sollte, muss sich das Jobcenter die von der Klägerin erbrachte Leistung ungeachtet des Umstandes zurechnen lassen, dass die Arbeitsgelegenheit bei der Arbeiterwohlfahrt durchgeführt worden ist.

Kommt das Landessozialgericht zu dem Ergebnis, dass eine Zusätzlichkeit der Reinigungsarbeiten zu verneinen ist, wird es weiter zu prüfen haben, ob diese Vermögensverschiebung ohne Rechtsgrund erfolgt ist.

Als Rechtsgrund für die Vermögensverschiebung kommen grundsätzlich ein bestandskräftiger Zuweisungsbescheid bzw eine Eingliederungsvereinbarung in Betracht. In dem an die Klägerin gerichteten Zuweisungsschreiben kann mangels abschließender Regelung kein Verwaltungsakt ge¬sehen werden.

Die hier fehlende Benennung der von dem Hilfebedürftigen konkret auszuübenden Tätigkeit ist unverzichtbar, weil allein das Jobcenter für die Eignung der Maßnahme im Sinne einer Eingliederung des Leistungsberechtigten verantwortlich bleibt.

Anmerkung:

Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch setzt als aus den allgemeinen Grundsätzen des öffentlichen Rechts abgeleitetes Rechtsinstitut voraus, dass im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht wurden oder sonstige rechtsgrundlose Vermögensverschiebungen stattgefunden haben. Auch ohne ausdrückliche Normierung wird dem Anspruchsinhaber durch den in weitgehender Analogie zu den §§ 812 ff BGB entwickelten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch ein Recht auf Herausgabe des Erlangten verschafft (vgl BSG Urteile vom 13.4.2011 - B 14 AS 98/10 R, RdNr 14 ff, und - B 14 AS 101/10 R, RdNr 22; BSG Urteil vom 29.9.2009 - B 8 SO 11/08 R = FEVS 61, 385; sowie BSG Urteil vom 30.1.1962 - 2 RU 219/59 - BSGE 16, 151, 156 f = SozR Nr 1 zu § 28 BVG; zu Arbeitsgelegenheiten nach § 19 BSHG siehe BVerwG Urteil vom 20.11.1997 - 5 C 1/96 - BVerwGE 105, 370, 371; BVerwG Urteil vom 16.12.2004 - 5 C 71/03 - Buchholz 436.0 § 19 BSHG Nr 11).

Die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs ist dabei nicht auf Fälle beschränkt, in denen eine Behörde oder ein Versicherungsträger einem Versicherten oder einem anderen Leistungsträger ohne Rechtsgrund eine Leistung erbracht hat. Auf diesen Anspruch kann sich auch der Bürger stützen, wenn zu seinen Lasten eine Vermögensverschiebung eingetreten ist und ein Sozialleistungsträger etwas erhält, was ihm nicht zusteht.

Die Arbeitsleistung der Klägerin im Rahmen der Beschäftigungsgelegenheit stellt eine wirtschaftlich verwertbare Leistung dar. Der erwerbsfähige Hilfebedürftige erbringt mit der Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer Arbeitsgelegenheit die für einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch erforderliche Leistung im anspruchsbegründenden Sinne, die als eine bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens definiert ist (vgl ausführlich BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 98/10 R, RdNr 17, unter Hinweis auf BGHZ 40, 272, 277). Auch wenn die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer Arbeitsgelegenheit in erster Linie die Funktion hat, erwerbsfähige Hilfebedürftige, die regelmäßig bereits über einen längeren Zeitraum keine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mehr ausgeübt haben, wieder an eine regelmäßige Tätigkeit zu gewöhnen (vgl auch Urteil des Senats vom 16.12.2008 - B 4 AS 60/07 R - BSGE 102, 201 = SozR 4-4200 § 16 Nr 4, RdNr 22), handelt es sich - auch ohne arbeitsvertragliche Grundlage - um eine wertschöpfende, fremdnützige Tätigkeit ("Arbeit") des Hilfebedürftigen. Es sollen im Wege der Arbeitsgelegenheiten nach § 16 Abs 3 Satz 2 SGB II Arbeiten geschaffen werden, die "im öffentlichen Interesse" liegen, die mithin ein bestimmtes, nämlich allgemeinwohlförderndes Arbeitsergebnis erreichen (vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, § 16d RdNr 40, Stand 6/2011; Thie in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 16d RdNr 13). Die Klägerin hat bei der Beklagten als Reinigungskraft gearbeitet, also eine Tätigkeit verrichtet, die als "wertschöpfende Tätigkeit" qualifiziert werden kann.

Der Senat schließt sich der Rechtsprechung des 14. Senats des BSG insofern an, als die für diesen Erstattungsanspruch erforderliche Vermögensmehrung jedenfalls dann gegeben ist, wenn die gesetzliche Voraussetzung der Zusätzlichkeit für eine Beschäftigung im Rahmen einer Arbeitsgelegenheit nicht vorgelegen hat (BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 98/10 R, RdNr 18).

In Anlehnung an § 261 Abs 2 Satz 1 SGB III sind Arbeiten zusätzlich, wenn sie ohne die Förderung nicht, nicht in diesem Umfang oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden (BSG Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 60/07 R, BSGE 102, 201 = SozR 4-4200 § 16 Nr 4 RdNr 27). Fehlt es an der Zusätzlichkeit in diesem Sinne, gehören die Arbeiten zum notwendigen Aufgabenspektrum des Maßnahmeträgers. Entscheidend ist ein die konkrete Tätigkeit und die Gesamtumstände berücksichtigender Maßstab (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16d SGB II RdNr 63b, Stand 6/2011). Insofern wird zu prüfen sein, ob die Klägerin Aufgaben verrichtet hat, die aufgrund rechtlicher Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung gehören und für die marktgängige Preise gezahlt werden müssen (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16d RdNr 45 ff, Stand 6/2011; Harks in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2011, § 16d RdNr 33).

Liegt eine Zusätzlichkeit der Reinigungsarbeiten nicht vor, kann sich der Beigeladene im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs auch nicht darauf berufen, dass ein Vermögensvorteil nur im Verhältnis zwischen dem Maßnahmeträger und der Klägerin auszugleichen wäre. Bedient sich ein Jobcenter bei der Schaffung von Arbeitsgelegenheiten (privater) Dritter, kann er nicht vorbringen, dass eine ggf durch die Beschäftigung eingetretene rechtsgrundlose Vermögensverschiebung nicht oder nicht in diesem Umfang bei ihm selbst eingetreten sei.

Insofern werden die im bürgerlich-rechtlichen Bereicherungsrecht geltenden Maßstäbe durch den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung modifiziert. Da das Interesse des öffentlich-rechtlichen Trägers darauf gerichtet sein muss, eine ohne Rechtsgrund eingetretene Vermögensverschiebung zu beseitigen und den rechtmäßigen Zustand wiederherzustellen, sind ihm entsprechende Einwendungen gegen den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch verwehrt (s auch zu der nicht möglichen Berufung einer Behörde auf eine Entreicherung nach den Maßstäben des bürgerlich-rechtlichen Bereicherungsrechts: BVerwG Urteil vom 12.3.1985 - 7 C 48/82 - BVerwGE 71, 85 ff; Ossenbühl NVwZ 1991, 513, 520; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl 2011, § 29 RdNr 25 ff). Bei fehlender Zusätzlichkeit rechtfertigt insofern bereits die Zweckverfehlung innerhalb des sozialrechtlichen Leistungsverhältnisses zwischen dem Hilfebedürftigen und dem Maßnahmeträger die Anwendung des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (vgl Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16d RdNr 63c ff, Stand 6/2011; vgl zum drittschützenden Charakter des Merkmals der Zusätzlichkeit in Bezug auf den Konkurrentenschutz: BSG Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 60/07 R, BSGE 102, 201 = SozR 4-4200 § 16 Nr 4, RdNr 28; BSG Urteil vom 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R, SozR 4-4200 § 31 Nr 3, RdNr 21).

Kommt das LSG aufgrund weiterer Ermittlungen zu dem Ergebnis, dass die gesetzliche Voraussetzung der Zusätzlichkeit für eine Beschäftigung der Klägerin im Rahmen einer Arbeitsgelegenheit nicht vorgelegen hat und daher ein Vermögensvorteil bei dem beigeladenen Jobcenter entstanden ist, ist die Leistung nach der für den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch maßgebenden materiell-rechtlichen Rechtslage (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl 2011, § 29 RdNr 24) ohne Rechtsgrund erbracht worden. Allerdings könnte ein Rechtsgrund für die Arbeitsleistung der Klägerin gleichwohl gegeben sein, wenn ein rechtswirksamer Zuweisungsbescheid bzw eine Eingliederungsvereinbarung mit konkreter Benennung der Arbeitsgelegenheit vorliegt.

Zwar kann bei Zuweisungen zu Arbeitsgelegenheiten nach dem Gesamtzusammenhang der gesetzlich vorgegebenen Vorgehensweise regelmäßig davon ausgegangen werden, dass es sich um Verwaltungsakte iS des § 31 Satz 1 SGB X handelt. Anders als etwa Angebote einer Trainingsmaßnahme (vgl hierzu BSG Urteil vom 19.1.2005 - B 11a/11 AL 39/04 R - SozR 4-1300 § 63 Nr 2) sind Zuweisungsbescheide zu Arbeitsgelegenheiten nicht lediglich behördliche Vorbereitungshandlungen, die der eigentlichen Sachentscheidung dienen. Vielmehr gibt der Gesetzgeber für den Einsatz von Leistungsberechtigten bei im öffentlichen Interesse liegenden zusätzlichen Maßnahmen einen weit gesteckten Rahmen vor, der durch den konkreten Inhalt der Arbeitsgelegenheit und die Erbringung der Mehraufwandsentschädigung auszufüllen ist (Voelzke in Hauck/Noftz, SGB II, K § 16d SGB II RdNr 53 f, Stand 6/2011; BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 101/10 R, RdNr 15; Mrozynski, Grundsicherung und Sozialhilfe, II.4 RdNr 25, Stand Februar 2009). Hiervon zu unterscheiden ist aber, ob auch nach den Umständen des konkreten Einzelfalls eine Regelung iS des § 31 SGB X vorliegt. Bei der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ist vom Empfängerhorizont eines verständigen Beteiligten auszugehen, der die Zusammenhänge berücksichtigt, welche die Behörde erkennbar in ihre Entscheidung einbezogen hat .

Die der Klägerin vorgeschlagene Arbeitsgelegenheit umfasste aber eine Vielzahl möglicher Einsatzfelder, denen die Bestimmung einer konkreten Tätigkeit als wesentliches Merkmal der Arbeitsgelegenheit nicht entnommen werden konnte. Bei der Benennung der von dem Hilfebedürftigen konkret auszuführenden Beschäftigung handelt es sich jedoch um einen unverzichtbaren Regelungsinhalt der Zuweisung einer Arbeitsgelegenheit, weil nach der Konzeption des § 16 SGB II allein dem Grundsicherungsträger die Prüfung der Voraussetzungen des § 16 Abs 3 Satz 2 SGB II obliegt. Die Festlegungen des Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende müssen ausreichend konkret sein, damit der Hilfebedürftige auf dieser Grundlage seine Entscheidung über die Teilnahme an der Maßnahme treffen kann (BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 101/10 R, RdNr 16; vgl zur notwendigen Bestimmtheit des Vorschlags einer Eingliederungsmaßnahme in anderem Zusammenhang: BSG Urteil vom 16.12.2008 - B 4 AS 60/07 R, RdNr 33 f). Der Beigeladene hat aber hinsichtlich der Einzelheiten der angebotenen Stelle lediglich auf ein Vorstellungsgespräch bei der Beklagten verwiesen. Insofern wird das LSG noch näher aufzuklären haben, ob die Klägerin der Aufforderung zur Rückmeldung nach diesem Gespräch nachgekommen ist, eine das konkrete Einsatzfeld oder die Verbindlichkeit einer Teilnahme an einer Arbeitsgelegenheit näher regelnde Eingliederungsvereinbarung vorgelegen (vgl zur Bedeutung einer Eingliederungsvereinbarung auch Urteile des 14. Senats des BSG vom 13.4.2011 - B 14 AS 101/10 R, B 14 AS 98/10 R) und/oder der Beigeladene zu einem späteren Zeitpunkt eine abschließende Regelung zu einer konkret von der Klägerin zu verrichtenden Arbeitsgelegenheit getroffen hat (vgl zB BSG Urteil vom 13.4.2011 - B 14 AS 101/10 R, RdNr 16 ff).

http://juris.bundessozialgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bsg&Art=en&Datum=2011&nr=12181&pos=0&anz=151

Anmerkung: BSG, Urteile vom 13.4.2011 - B 14 AS 98/10 R und - B 14 AS 101/10 R-.

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/09/werden-hartz-iv-empfangern.html

2. Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 07.07.2011 zur Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II)

2.1 BSG, Urteil vom 07.07.2011, - B 14 AS 51/10 R –

Mehr Geld für Hartz IV - Empfänger -Stromkosten für die Heizungspumpe- Kosten der Öltank- sowie der Kessel- und Brennerreinigung - Kosten für eine Gebäudeversicherung und Kosten für eine Gebäudehaftpflichtversicherung.

Mit jetzt veröffentlichtem Urteil des Bundessozialgerichts können Leistungsbezieher nach dem SGB II rückwirkend höhere Leistungen für die Unterkunft und Heizung geltend machen.

Das BSG hat mit Urteil vom 07.07.2011, - B 14 AS 51/10 R - festgestellt, dass Stromkosten für die Heizungspumpe als weitere Kosten der Unterkunft berücksichtigungsfähig sind.

Die angemessenen Heizkosten sind neben der angemessenen Nettokaltmiete und den angemessenen Nebenkosten selbstständig zu ermitteln. Hier ist im Hinblick auf die Gleichbehandlung zwischen einem Eigentümer eines selbst genutzten Hausgrundstücks und einem hilfebedürftigen Mieter zu berücksichtigen, dass bei den Vorauszahlungen, die an den Vermieter für die Beheizung der Unterkunft zu leisten sind, Kosten des Betriebs einer zentralen Heizungsanlage enthalten sind.

Dazu gehören gemäß § 2 Nr 4 Buchst a BetrKV auch die Kosten des Betriebsstroms der Heizungsanlage. Die grundsätzliche Berücksichtigung dieser Kosten im Rahmen der Heizkosten für eine Eigentumswohnung oder ein selbst genutztes Einfamilienhaus ist auch deshalb geboten, weil der Betrieb der Heizungspumpe untrennbar mit dem Betrieb der Heizung als solcher verbunden ist, sodass die Übernahme entsprechender Kosten grundsätzlich in die Berechnung der angemessenen Heizkosten einzustellen ist (bezüglich der Berücksichtigung von Kosten der Öltank- sowie der Kessel- und Brennerreinigung vgl BSG Urteil vom 19.9.2008 - B 14 AS 54/07 R -; vgl auch Beschluss vom 26.5.2010 - B 4 AS 7/10 B - RdNr 8).

Allerdings sind immer nur tatsächliche und belegte Aufwendungen berücksichtigungsfähig, nicht dagegen allgemeine Pauschalen (vgl zur "Erhaltungsaufwandspauschale" BSG Urteil vom 3.3.2009 - B 4 AS 38/08 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 17; zur Pauschale für Reparaturkosten, Pflege und Wartung eines Wohnmobils BSG Urteil vom 17.6.2010 - B 14 AS 79/09 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 39).

Sollte für den Heizungsstrom kein separater Zähler bzw Zwischenzähler existieren, sodass die Stromkosten nicht konkret ausgewiesen werden können, käme auch eine Schätzung in Betracht (vgl BSG Urteil vom 20.8.2009 - B 14 AS 41/08 R - RdNr 27: Schätzung des Heizkostenanteils ggf unter Berücksichtigung der Nebenkostenabrechnungen der Vorjahre nach § 202 SGG iVm § 287 Abs 2 Zivilprozessordnung; Bundesgerichtshof, Versäumnisurteil vom 20.2.2008 - VIII ZR 27/07 - WuM 2008, 285).

Nebenkosten in Form von Stromkosten für die Außenbeleuchtung und die Gartenpflege sind dagegen im Rahmen der Unterkunftskosten nicht berücksichtigungsfähig. Zwar sind neben der Nettokaltmiete grundsätzlich auch die angemessenen Betriebskosten iS des § 556 Bürgerliches Gesetzbuch - mit Ausnahme der Heizkosten - abstrakt zu bestimmen und als Faktor in das Produkt der angemessenen Unterkunftskosten mit einzubeziehen (vgl BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 65/09 R -).

Eine Einbeziehung der hier geltend gemachten Stromkosten in den Bedarf für die Kosten der Unterkunft scheitert aber schon daran, dass bereits unter Geltung des § 20 Abs 1 SGB II aF die Regelleistung für einen Hilfeempfänger auch die Kosten für die Haushaltsenergie umfasst (vgl grundlegend BSG Urteil vom 19.2.2009 - B 4 AS 48/08 R - BSGE 102, 274 = SozR 4-4200 § 22 Nr 18).

Anmerkung: Ob zu den im Rahmen der Berechnung der Unterkunftskosten bei Haus- und Wohnungseigentum zu berücksichtigenden Kosten für eine Gebäudeversicherung zusätzlich Kosten für eine Gebäudehaftpflichtversicherung zu übernehmen sind, kann dahingestellt bleiben.

Selbst wenn man von einer grundsätzlichen Berücksichtigungsfähigkeit einer Gebäudehaftpflichtversicherung (zur Möglichkeit des Abzugs einer solchen Versicherung vom Einkommen vgl BSG Urteil vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 59/06 R - RdNr 20) auch unter dem Aspekt ausgeht, dass Kosten für eine Haftpflichtversicherung für das Gebäude nach § 2 Nr 13 BetrKV in einem Mietverhältnis neben den Kosten für die Gebäudeversicherung umlagefähig sind, so fehlt es vorliegend aber an einem konkreten Kostenanfall für den streitigen Leistungszeitraum.

Insofern hat das LSG bindend festgestellt (§ 163 SGG), dass die Gebäudehaftpflichtversicherung kostenfrei in der privaten Haftpflichtversicherung des Klägers enthalten ist. Kosten für eine private Haftpflichtversicherung wiederum können nicht im Rahmen der Kosten der Unterkunft berücksichtigt werden, sondern lediglich gemäß § 11 Abs 2 Nr 3 SGB II von zu berücksichtigendem Einkommen abgesetzt werden.

http://juris.bundessozialgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bsg&Art=en&Datum=2011&nr=12179&pos=13&anz=151

Anmerkung: Wichtiger Hinweis zur neuen Rechtslage vgl § 20 Abs 1 Satz 1 SGB II in der seit 1.1.2011 gültigen Fassung.

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/10/mehr-geld-fur-hartz-iv-empfager.html

3. Entscheidungen der Landessozialgerichte zur Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II)

3.1 Landessozialgericht Sachsen-Anhalt Beschluss vom 18.07.2011, - L 5 AS 224/09 NZB -

Der Erlass einer Forderung gem. § 44 SGB II kann grundsätzlich erst nachträglich erfolgen und setzt eine Entscheidung des Verwaltungsträgers voraus (vgl. BSG, Urteil vom 10. Mai 2011, B 4 AS 11/10 R, Rn. 19).

Eine bestandskräftige Rückforderung ist mithin Voraussetzung für eine Erlassentscheidung. Diese kann daher nicht Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens werden.

http://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=145914&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=

3.2 Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 29.08.2011, - L 6 AS 150/11 NZB -

Beschwerdeverfahren zulässig, denn das SG hat durch seine Entscheidung gegen das in Art 101 Abs 1 S 2 des Grundgesetzes niedergelegte grundrechtsgleiche (BVerfG NJW 2011, 2191/2192) Recht des Einzelnen auf den gesetzlichen Richter verstoßen.

Das Vorbringen der Klägerin, der wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnte Vorsitzende der 25. Kammer habe unzulässig im Urteil über den als unzulässig und vollkommen unbegründet bezeichneten Befangenheitsantrag entschieden, enthält die zutreffende Rüge eines Verfahrensfehlers im Sinne des § 144 Abs 2 Nr 3 SGG.

Zielder Verfassungsgarantie ist es, der Gefahr einer möglichen Einflussnahme auf den Inhalt einer gerichtlichen Entscheidung vorzubeugen, die durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter eröffnet sein könnte. Damit soll die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte gesichert und gewahrt werden. Deshalb verpflichtet Art 101 Abs 1 S 2 GG den Gesetzgeber dazu, eine klare und abstrakt-generelle Zuständigkeitsordnung zu schaffen, die für jeden denkbaren Streitfall im Voraus den Richter bezeichnet, der für die Entscheidung zuständig ist. Jede sachwidrige Einflussnahme auf die rechtsprechende Tätigkeit von innen und von außen soll dadurch verhindert werden. Die Gerichte sind bei der ihnen obliegenden Anwendung der vom Gesetzgeber geschaffenen Zuständigkeitsordnung verpflichtet, dem Gewährleistungsgehalt und der Schutzwirkung des Art 101 Abs 1 S 2 GG angemessen Rechnung zu tragen. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) hat Art 101 Abs 1 S 2 GG darüber hinaus auch einen materiellen Gewährleistungsgehalt. Die Verfassungsnorm garantiert, dass der Rechtsuchende im Einzelfall vor einem Richter steht, der unabhängig und unparteilich ist und die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten bietet (BVerfG NJW 2005, 3410/3411 mwN; BVerfG Beschluss vom 20. Juli 2007 - 1 BvR 3084/06 Rdnr 13-15 mwN). Diesem Ziel dienen die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung von Richtern, § 60 Abs 1 S 1 SGG iVm §§ 42 ff Zivilprozessordnung (ZPO). Ein Ablehnungsantrag hat grundsätzlich zur Folge, dass der abgelehnte Richter nur unaufschiebbare Prozesshandlungen vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs vornehmen darf, § 60 Abs 1 S 1 SGG iVm § 47 ZPO. Daraus folgt sein grundsätzlicher Ausschluss von der Mitwirkung an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch. Diese Zuständigkeitsregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass es nach der Natur der Sache an einer völligen inneren Unbefangenheit und Unparteilichkeit eines Richters fehlen wird, wenn er über die gegen ihn gerichteten Ablehnungsgründe, damit über sein eigenes richterliches Verhalten und die Frage selbst entscheiden müsste, ob dieses für eine verständige Partei Anlass sein kann, an seiner persönlichen Unvoreingenommenheit zu zweifeln.

Abweichend von diesem Grundsatz soll der abgelehnte Richter nur in klaren, eindeutigen Fällen eines unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten Ablehnungsgesuchs ausnahmsweise an einer weiteren Mitwirkung, auch an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch nicht gehindert sein und ein aufwändiges und zeitraubendes Ablehnungsverfahren verhindert werden (BVerfG Beschluss vom 20. Juli 2007 aaO Rnr 18; BSG SozR 4-1500 § 60 Nr 6 Rdnr 9). Hierzu hat das BVerfG entschieden, dass bei strenger Beachtung der Voraussetzungen des Vorliegens - nur - eines gänzlich untauglichen oder rechtsmissbräuchlichen Ablehnungsgesuchs eine Selbstentscheidung mit der Verfassungsgarantie des Art 101 Abs 1 S 2 GG nicht in Konflikt gerät, weil die Prüfung keine Beurteilung des eigenen Verhaltens des abgelehnten Richters voraussetzt und deshalb keine Entscheidung in eigener Sache ist (BVerfG NJW 2005, 3410/3412). Hiernach ist aber eine enge Auslegung der Voraussetzungen geboten. Ein vereinfachtes Ablehnungsverfahren soll nur echte Formalentscheidungen ermöglichen und einen offensichtlichen Missbrauch des Ablehnungsrechts verhindern. Die völlige Ungeeignetheit eines Ablehnungsgesuchs ist in diesem Sinne anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens entbehrlich ist. Ist hingegen eine - wenn auch nur geringfügige - Befassung mit dem Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet eine Ablehnung als unzulässig aus. Eine gleichwohl erfolgende Ablehnung des Befangenheitsgesuchs ist dann willkürlich. Über eine bloß formale Prüfung hinaus darf sich der abgelehnte Richter nicht durch Mitwirkung an einer näheren inhaltlichen Prüfung der Ablehnungsgründe zum Richter in eigener Sache machen. Diese Voraussetzungen für eine Selbstentscheidung des abgelehnten Richters über den ihn betreffenden Befangenheitsantrag sind verfassungsrechtlich durch Art 101 Abs 1 S 2 GG vorgegeben (BVerfG Beschluss vom 20. Juli 2007 aaO Rdnr 19 mwN aus der Rechtsprechung). Um einen sonst vorliegenden Verstoß gegen Art 101 Abs 1 S 1 GG zu vermeiden, darf ein derart vereinfachtes Ablehnungsverfahren demgegenüber nicht einmal auf Situationen der Prüfung "offensichtlicher Unbegründetheit" des Ablehnungsgesuchs erstreckt werden (BSG aaO RdNr 11).

Gegen diese Grundsätze verstößt das angefochtene Urteil. Dieses ist nicht durch den gesetzlichen Richter ergangen. Das SG hätte offensichtlich das Urteil nicht sprechen dürfen, ohne dass zuvor über das Ablehnungsgesuch das dafür zuständige, § 60 Abs 1 S 2 SGG, LSG entschieden hatte. Denn offenkundig war mit dem Urteil nicht etwa über eine Handlung zu entscheiden, die keinen Aufschub gestattet, §§ 60 Abs 1 S 1 SGG iVm § 47 ZPO. Vielmehr hat sich der abgelehnte Richter in dem Urteil ausführlich mit dem Vorbringen der Klägerin zur Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit befasst und nach dieser ausführlichen Prüfung, die sein eigenes Verhalten zum Gegenstand hatte, den Antrag als "offenbar rechtsmissbräuchlich" gewürdigt.

http://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=145025&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=

Anmerkung: Gemäß § 60 Abs. 1 SGG i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen(vgl. Landessozialgericht Sachsen-Anhalt Beschluss vom 29.06.2011, - L 6 SF 22/11 AB - ).

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/08/gema-60-abs-1-sgg-ivm-42-abs-2-zpo.html

3.3 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 22.09.2011, - L 7 B 440/09 AS –

Auch durch die aktuellen Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge vom 1.10.2008 wird die grundsätzliche Verpflichtung der Verwaltung und der Gerichte, die Besonderheiten des jeweiligen Sachverhalts von Amts wegen aufzuklären, nicht aufgehoben.

Die Mehrbedarfsempfehlungen 2008 ersetzen nicht eine ggf erforderliche Begutachtung im Einzelfall (BSG, Urteil vom 10.05.2011 - B 4 AS 100/10; Düring in Gagel, SGB II, § 21 Randnummer 31).

Grundvoraussetzung für eine Anwendung der Mehrbedarfsempfehlungen 2008 ist damit die Feststellung, ob sich die konkrete Fallgestaltung in das Bild des typisierten Regelfalles einfügt.

Eine dahingehende Entscheidung lässt sich hier nach dem Akteninhalt nicht treffen. Als Grundvoraussetzung für eine Entscheidung über den Anspruch auf Mehrbedarf einer kostenaufwändigen Ernährung nach § 21 Abs. 5 SGB II hat der Grundsicherungsträger bzw. das Gericht eine hinreichende Information über das Krankheitsbild und dessen speziellen Krankenkostbedarfs (hier Diabetes mellitus II) sicherzustellen (vgl. BSG, Urteil vom 15.04.2008 - B 14/11b AS 3/07 R).

Die hierzu im Verwaltungsverfahren durchgeführten Ermittlungen, die sich im Wesentlichen auf die ärztliche Bescheinigung der Indikation "Diabetes mellitus" für eine kostenaufwändige Ernährung beschränken, reichen hierzu jedenfalls nach dem mit den Mehrbedarfsempfehlungen 2008 eingetretenen Beurteilungswandel nicht mehr aus.

Nach der vor der Bekanntgabe der Mehrbedarfsempfehlungen herrschenden Verwaltungspraxis reichte die ärztlich bescheinigte Information einer Erkrankung an Diabetes regelmäßig aus, um einen Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung anzuerkennen. Auf das insgesamt bestehende Krankheitsbild kam es nicht an. Nunmehr ist aber eine Grundinformation über den Gesamt-Erkrankungszustand des Berechtigten erforderlich, um die Frage entscheiden zu können, ob der in den Mehrbedarfsempfehlungen behandelte Regelfall greift oder eine konkrete Ermittlung notwendig wird. Diese Grundinformation ist erforderlichenfalls im Wege der Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen vom Verwaltungsträger in Verwaltungsverfahren und/oder vom Gericht in sozialgerichtlichen Verfahren zu beschaffen.

Die Mehrbedarfsempfehlung 2008 hat einerseits den aktuellen Stand der Ernährungsmedizin aufgezeigt, dass u.a. bei einer Diabetes mellitus-Erkrankung eine Vollkosternährung in der Regel indiziert und ausreichend ist, andererseits aber auch einen Schwerpunkt auf die Prüfung gelegt, ob eine so genannte Vollkost aus dem Geldbetrag, der bei der Bemessung des Regelsatzes für Ernährung berücksichtigt wurde, zu finanzieren wäre (Mehrbedarfsempfehlungen Vorwort und unter III 2).

Eine Vollkost wird dabei als eine Kost definiert, die den Bedarf an essentiellen Nährstoffen deckt (Nr. 1), in ihrem Energiegehalt den Energiebedarf berücksichtigt (Nr. 2), Erkenntnisse der Ernährungsmedizin zur Prävention und auch zur Therapie berücksichtigt (Nr. 3) und in ihrer Zusammensetzung den übrigen Ernährungsgewohnheiten angepasst ist, soweit die vorher genannten Punkte nicht tangiert werden (Nr. 4).

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das typische Ernährungsverhalten einkommensschwacher Haushalte nicht den Merkmalen einer Vollkost entspricht (vgl. Mehrbedarfsempfehlungen 2008 III 1, III 2). Hieraus folgt, dass die Daten der Einkommens- und Verbrauchsstichproben (EVS 2003) für Nahrung, Getränke und Genussmittel, die die Datenbasis für die Festsetzung der Regelsätze ab 2007 bilden, die Kosten einer Vollkosternährung nicht darstellen.

Das im Rahmen der Bearbeitung der Mehrbedarfsempfehlungen 2008 in Auftrag gegebene ernährungswissenschaftliche Gutachten der Deutschen Gesellschaft für Ernährung (DGE; im Folgenden zitiert DGE 2008) kommt zu dem Ergebnis, dass unter Zugrundelegung eines Energiebedarfs von 2.200 kcl pro Tag der Mindestaufwand für eine Vollkosternährung aus dem Bezugsansatz für "Nahrungsmittel, Getränke und Tabakwaren" in der Alg 2-Regelleistung finanzierbar ist (Mehrbedarfsempfehlungen 2008, DGE 2008 S. 9), wobei das dem DGE 2008 zugrunde liegende Rationalisierungsschema 2004 davon ausgeht, dass der Energiebedarf "natürlich bei Bedarf individuell auf die einzelnen Patienten angepasst werden sollte".

Zwar spielt für die Bemessung des Regelsatzes der Kalorienbedarf keine Rolle, da ausschließlich auf die tatsächlichen Ausgaben der unteren Einkommensschichten zurückgegriffen wird. Ausgehend von dem Pauschalisierungsgrundsatz ist daher von der Berechnung eines individuellen Energiebedarfs in Abhängigkeit von Lebensalter, Geschlecht und Aktivitätsniveau Abstand zu nehmen (Mehrbedarfsempfehlungen 2008 III 2; ebenso BSG, Urteil vom 10.5.2011 aaO). Ob damit auch, wovon das BSG in der vorgenannten Entscheidung ausgeht, die individuelle Anpassung des Bedarfs aus anderen Gründen ausgeschlossen ist, erscheint zweifelhaft.

Im Kontext des Anspruchs nach § 21 Abs. 5 SGB II muss bei einem Berechtigtem, der aus medizinischen Gründen (entgegen dem typischen Verbraucherverhalten) auf Vollkosternährung angewiesen ist, sichergestellt sein, dass er auf dieser (Energiebedarfs-Basis) "mit seiner Krankheit oder Behinderung leben kann" (vgl. Mehrbedarfsempfehlungen 2008 I 1).

Im Hinblick auf die dargestellte Unterschiedlichkeit der (statistischen) Ermittlung des Ernährungsansatzes in der Regelleistung und dem (sachverständig festgesetzten) durchschnittlichen Vollkostbedarf dürfte dies nicht mehr gesichert sein, wenn der Berechtigte erkrankungsbedingt (wegen weiterer schwerwiegender Erkrankung neben einer Diabeteserkrankung) auf eine höhere Kalorienmenge angewiesen ist, die aber nach dem DGE 2008 nicht mehr aus der Regelleistung finanziert werden könnte.

Ein hilfreiches Kriterium zur Entscheidung über die Notwendigkeit einer zusätzlichen Krankenkost ist daher unter Beachtung der in den Mehrbedarfsempfehlungen 2008 entwickelten Argumentation die Frage, ob im Hinblick auf die gesundheitliche Gesamtkonstellation des Berechtigten ein Verweis auf eine Vollkostnahrung mit einer Energiezufuhr von 2.200 kcl täglich mit gesundheitlichen Risiken für diesen verbunden ist, die ggf. durch eine (ergänzende) Krankenkost iSd § 21 Abs. 5 SGB II zu vermeiden wäre.

http://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=145787&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=

Anmerkung: Durch die aktuellen Empfehlungen des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge vom 1.10.2008 wird die grundsätzliche Verpflichtung der Verwaltung und der Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit, die Besonderheiten des jeweiligen Sachverhalts von Amts wegen aufzuklären (§ 20 SGB X bzw § 103 SGG), nicht aufgehoben.

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/08/durch-die-aktuellen-empfehlungen-des.html

3.4 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 07.10.2011, - L 19 AS 937/11 NZB -

Alleinerziehende Hartz IV - Mutter hat keinen Anspruch auf Mehrbedarf für die Kleidung ihrer behinderten und pflegebedürftigen Tochter.

Bei dem Anspruch auf einen Zuschuss für die Kosten von Kinderkleidung handelt es sich nicht um den Individualanspruch eines Elternteils, sondern um einen des Kindes gegenüber dem Grundsicherungsträger (BSG Urteil vom 23.03.2010 - B 14 AS 81/08 R , Rn 11).

Die Kosten für Kleidung sind nach Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch bei Kindern als kinderspezifischer, regelmäßiger Bedarf, einschließlich des wachstums- und verschleißbedingten besonderen Aufwands, mit der Regelleistung nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB II in der Fassung bis zum 31.12.2010 abgedeckt (BSG Urteil vom 23.03.2010 - B 14 AS 81/08 R ,Rn 16).

Ein Sonderbedarf für Erstausstattung für Bekleidung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SGB II in der Fassung bis zum 31.12.2010 (a.F.) setzt voraus, dass auf Grund eines besonderen Umstandes erstmals ein Bedarf für die Ausstattung mit Bekleidung entsteht. Kosten für laufende Anschaffung und Instandhaltung der Kleidung unterfallen der Regelleistung (BSG Urteil vom 23.03.2010 - B 14 AS 81/08 R, Rn 16).

Einen Mehrbedarf wegen behinderungsbedingten besonderen Aufwandes an Kleidung sehen die Vorschriften über den Mehrbedarf nach § 21 Abs. 1 bis Abs. 5 SGB II bzw. § 28 Abs. 1 Satz 3 SGB II a.F. hinaus nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht vor.

Ein Mehrbedarf nach § 28 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 SGB II a.F. steht einem behinderten Kind erst ab Vollendung des 15. Lebensjahres zu (BSG Urteil vom 06.05.2010 - B 14 AS 3/09 R, Rn 19 ff).

Ebenso sind die Voraussetzungen für das Eingreifen der durch die durch die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 09.02.2010 geschaffene Härtefallregelung im Fall eines erhöhten Verschleißes von Kleidung geklärt (BSG Urteil vom 23.03.2010 - B 14 AS 81/08 R , Rn 18).

Es muss sich um einen erheblich von dem durchschnittlichen Bedarf abweichende Bedarf handeln ((BSG Urteil vom 23.03.2010 - B 14 AS 81/08 R , Rn 18), der laufend und wiederholt auftritt; kurzfristige entstehende Bedarfsspitzen sind ausgenommen.

Die im SGB II vorgesehenen Leistungen decken den Bedarf der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und der mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen. Eine davon abweichende Festlegung der Bedarfe ist ausgeschlossen (BSG Urteil vom 10.05.2011 - B 4 AS 11/10 R , Rn 16 mit weiteren Rechtsprechungshinweisen).

Auch ist in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hinreichend geklärt, dass Hilfeempfänger einen Anspruch nach § 73 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) gegenüber dem Sozialhilfeträger haben können, wenn eine besondere, atypische Lebenslage besteht, die eine Nähe zu den anderen im Fünften bis Neunten Kapitel des SGB XII geregelten Bedarfslagen, den unter Geltung des BSHG so bezeichneten "Hilfen in besonderen Lebenslagen", aufweist und zugleich der Bereich der Grundrechtsausübung tangiert (vgl. BSG vom 19.08.2010 - B 14 AS 13/10 R, Rn 17f und vom 10.05.2011 - B 4 AS 100/10 R , Rn 35).

http://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=145821&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=

Anmerkung: Bekleidungsbedingter Mehrbedarf, der auf den erhöhten Hosenverschleiß als Folge der bestehenden behinderungsbedingten Sturzanfälligkeit zurückzuführen ist, führt nicht zu einem Anspruch aus § 73 SGB XII bei Bagatellbeträgen.

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/10/alleinerziehende-hartz-iv-mutter-hat.html

3.5 Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 07.10.2011, - L 19 AS 1560/11 B ER -

Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für bulgarische Staatsangehörige.

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II sind Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, und ihre Familienangehörigen, vom Leistungsbezug ausgenommen. Zweck dieser durch das Gesetz vom 24.03.2006, (BGBl I 558) zum 01.04.2006 eingeführten gesetzlichen Neuregelung war der Ausschluss von Ausländern, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche infolge der Umsetzung der in Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4d der Richtlinie 2004/38/EG bestehenden Regelungen ergibt (BT-Drucks 16/688, 13). Die Antragstellerin ist als bulgarische Staatsbürgerin Ausländerin; ein anderer Aufenthaltszweck als den der Arbeitssuche ist wie bereits dargelegt nicht ersichtlich. Die Antragstellerin ist demnach vom Leistungsanspruch nach dem SGB II ausgeschlossen.

Die Vereinbarkeit der Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II mit Gemeinschaftsrecht der EU ist in Rechtsprechung, Kommentierung und inzwischen reichhaltiger Judikatur umstritten (exemplarisch aus jüngerer Zeit: LSG Berlin-Brandenburg Beschlüsse vom 09.09.2010 - L 10 AS 1023/10 B ER - und vom 29.11.2010 - L 34 AS 1001/10 B ER, LSG NRW Beschlüsse vom 04.10.2010 - L 19 AS 942/10 B und vom 17.05.2011 - L 6 AS 356/11 B ER - m. w. N.).

Der Streit besteht im Wesentlichen vor dem Hintergrund der höchstrichterlich bislang nicht entschiedenen Frage, ob der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entsprechend den Vorstellungen des Gesetzgebers durch den Vorbehalt des Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG gedeckt ist, weil es sich bei den Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II um Sozialhilfeleistungen handelt, oder ob es sich um Leistungen der sozialen Sicherheit bzw. zur Eingliederung in Arbeit handelt, die freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern unter Verstoß gegen das Verbot der Differenzierung nach Staatsangehörigkeit und/oder das allgemeine Differenzierungsverbot vorenthalten werden. Sowohl der EuGH als auch das BSG haben die Frage in jüngeren Entscheidungen offen gelassen (EuGH Urteil vom 04.06.2009 - C-22/08 und C-23/08 - Vatsouras/Koupatantze; BSG Urteil vom 19.10.2010 - B 14 AS 23/10 R).

Auch der Senat sieht die Frage als weiterhin ungelöst an und gewährt vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SBG II betroffenen freizügigkeitsberechtigten Alt-EU-Bürgern und Bürgern der neuen EU-Staaten nach Ablauf der für die jeweiligen Staaten geltenden einschränkenden Übergangsregelungen einstweilig Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II (z.B. Beschluss vom 17.02.2010 - L 19 B 392/09 AS ER betreffend eine britische Staatsangehörige im Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU).

Insbesondere betrifft jedoch - soweit ersichtlich - die gesamte Aufarbeitung der zu § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II gesehenen Probleme Fallgestaltungen, in denen uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger sich auf der Grundlage eines aus ihrem Status abgeleiteten Aufenthaltsrechts erlaubterweise im Zuzugsstaat aufhielten und zudem nicht durch das die Antragsteller betreffende Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 284 SGB III hinsichtlich ihrer Integrierbarkeit in den Arbeitsmarkt beeinträchtigt waren. Die Antragstellerin hat nicht den gleichen Zugang zum inländischen Arbeitsmarkt wie deutsche Arbeitssuchende, solange sie nicht im Besitz einer Arbeitsgenehmigung-EU sind. Hiernach besteht auch unter Beachtung des allgemeinen Diskriminierungsverbotes nach EGV und AEUV ein objektiver Grund, sie von den Leistungen auszuschließen (vgl. auch Husmann, NZS 2009, 652 f., 657).

Bulgarische Staatsangehörige in der Situation der Antragstellerin nicht als vom Anspruch auf Grundsicherungsleistungen nach SGB II ausgeschlossen anzusehen, hieße im Übrigen, den Willen der vertragschließenden Parteien des Beitrittsvertrages sowie den Willen der Bundesregierung bei Ausübung der Vorbehaltsrechte zu ignorieren. Die Nichtanwendung bzw. Außerkraftsetzung der allgemeinen Regeln und Prinzipien des EU-Freizügigkeitsrechts für Arbeitnehmer im Beitrittsvertrag hat im Wesentlichen zwei Gründe. Der erste ist die Situation der nationalen Arbeitsmärkte. Der zweite Grund liegt in der befürchteten Belastung mit zusätzlichen Sozialausgaben, weil Arbeitnehmertätigkeit und soziale Sicherung in den meisten Ländern eng miteinander verknüpft sind (Fuchs, ZESAR 2007, 97 f., 102).Vor diesem Hintergrund erscheint ein Verständnis der Rechtslage dahin, dass Freizügigkeit und Zugang zu den nationalen Arbeitsmärkten vorübergehend nur eingeschränkt eröffnet, Sozialleistungen jedoch uneingeschränkt zugänglich gemacht werden sollten, ausgeschlossen.

Der Senat sieht danach keine Veranlassung, den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in der vorliegenden Fallkonstellation europarechtlich in Frage zu stellen oder gar von seiner Anwendung abzusehen, solange jedenfalls keine eindeutigen Hinweise auf die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung in der Judikative des Bundesverfassungsgerichts bzw. des EuGH gegeben werden.

Der Antragstellerin ist auch nicht auf Grund der aus Art. 1 Abs.1 Grundgesetz (GG) und dem Sozialstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG) folgenden Verpflichtung des Staates, die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein zu sichern, ein Anspruch auf vorläufige Leistungen - und sei es auch nur im Umfang geminderter Leistungen analog § 1a des Asylbewerberleistungsgesetzes - AsylbLG - (vgl. dazu LSG NRW Beschluss vom 30.05.2011 - L 19 AS 431/11 B ER - m.w.N.) zuzubilligen (a.A. wohl Strick, NJW 2005, 2182, 2185).

Dies würde gerade dazu führen, dass der von der Rechtsordnung und nach den Grundsätzen des Beitrittsvertrages der EU nicht erwünschte Aufenthalt der Antragstellerin in Deutschland verlängert wird. Aus Art. 1 Abs. 1 GG lässt sich daher nur die Verpflichtung zur Gewährung solcher Leistungen herleiten, die notwendig sind, um der Antragstellerin, sofern sie hierüber nicht verfügt, eine Rückkehr in ihr Heimatland zu ermöglichen (vgl. LSG NRW Beschluss vom 28.06.2011 - L 19 AS 317/11 B ER - und vom 16.04.2007 - L 19 B 13/07 AS ER = NZS 2008, 104, 105). Diese sind nicht Streitgegenstand des Verfahrens.

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Anmerkung: Hartz IV Rechtsprechung bereitet Rechtsanwälten Kopfschmerzen - Rumänen und Bulgaren haben keinen Anspruch auf soziale Unterstützung in Nordrhein-Westfalen -( Auf nach Niedersachsen oder Hessen sagt Willi 2.

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/09/rumanen-und-bulgaren-haben-keinen.html?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+Sozialrechtsexperte+%28sozialrechtsexperte%29

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3.6 Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 11.08.2011, - L 10 AS 1691/10 -, Revision zugelassen.

Der Mehrbedarf für Alleinerziehende darf vom Jobcenter nicht mit der Begründung versagt werden, sie lebe mit weiteren Familienangehörigen (Eltern, Schwester) unter einem Dach.

Das Jobcenter vertrat die Auffassung, es sei lebensfremd, dass sich die Eltern der Leistungsbezieherin(LB) nicht um ihren Enkel kümmeren, wenn dieser zB krank sei. Erst recht lebensfremd sei die Angabe der LB, dass sie mit den Eltern nicht oder nur sehr wenig über alltägliche Probleme, auch die Kinder betreffend, spreche. Dies sei selbst dann nicht nachvollziehbar, wenn sie nicht in einem Haus zusammen lebten, und erst recht bei der hier gegebenen Wohnsituation unplausibel, zumal die Mahlzeiten des Öfteren gemeinsam eingenommen würden, was mit Unterhaltungen verbunden sein dürfte.

Wohnten Großeltern wie hier mit ihren Kindern und Enkelkindern in einem Haushalt, entstehe durch den täglichen Umgang zwangsläufig ein intensiveres Verhältnis als im Normalfall nur besuchsweisen Kontaktes.

Das Gericht folgte nicht der Auffassung des Leistungsträgers, denn für die Frage, ob bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes II ein Mehrbedarf für Alleinerziehende zu berücksichtigen ist, kommt es dem Wortlaut des § 21 Abs. 3 SGB II entsprechend darauf an, ob der getrennt lebende Elternteil allein für Pflege und Erziehung des oder der Kinder sorgt.

Die Vorschrift ermöglicht es nicht, einer alleinerziehenden Person den Mehrbedarf unter Berufung auf dessen Sinn und Zweck mit der Begründung zu versagen, sie lebe mit weiteren Familienangehörigen (Eltern, Schwester) unter einem Dach.

http://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=145674&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=

Anmerkung: Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die aufgezeigten Unstimmigkeiten zu beseitigen, ist allein Sache des Gesetzgebers, der sich die Frage vorlegen mag, inwiefern es sinnvoll ist, am Mehrbedarf für Alleinerziehende festzuhalten, bzw ob den Erschwernissen dieser Bevölkerungsgruppe, die nach wie vor etwa einem erheblich größeren Armutsrisiko ausgesetzt ist, nicht besser außerhalb eines bedarfsbezogenen Leistungssystems der Existenzsicherung entgegen gewirkt werden kann.

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/10/der-mehrbedarf-fur-alleinerziehende.html

3.7 Landessozialgericht Berlin-Brandenburg Urteil vom 28.09.2011, - L 18 AS 2132/10 -, Revision zugelassen

Bei Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB II findet § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF (jetzt § 40 Abs. 4 Satz 1 SGB II) keine Anwendung.

§ 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III ist eine gegenüber § 50 SGB X eigenständige Erstattungsvorschrift (vgl BSG, Urteil vom 15. August 2002 – B 7 AL 24/01 R -juris), sodass § 50 SGB X keine Anwendung finden kann. Insbesondere scheidet auch ein unmittelbarer oder mittelbarer Rückgriff auf § 50 Abs. 2 Satz 1 SGB II aus. Eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 2 SGB II auf die Rückforderung von Leistungen, die aufgrund einer vorläufigen Bewilligungsentscheidung erbracht worden waren, hatte das BSG zwar noch mit Urteil vom 16. Juni 1999 ( – B 9 V 4/99 R- juris) wegen einer (damals) bestehenden Regelungslücke bejaht.

Da für eine analoge Anwendung des § 50 Abs. 2 SGB X aufgrund der hier einschlägigen Vorschrift des § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III aber kein Raum ist, kann mangels Anwendbarkeit des § 50 SGB X vorliegend auch die Vorschrift des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF, die nach ihrem eindeutigen Wortlaut (nur) auf § 50 SGB X Bezug nimmt, nicht in unmittelbarer Anwendung zwecks Begrenzung einer auf § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III beruhenden Erstattungspflicht herangezogen werden.

§ 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF ist nicht entsprechend anzuwenden. Eine planwidrige Regelungslücke (im Sinne einer Unvollständigkeit des Gesetzes), die nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen durch eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsnorm zu schließen wäre (vgl BSG SozR 4-5870 § 1 Nr. 2 mwN), liegt nicht vor. Es spricht angesichts des Umstandes, dass der Gesetzgeber des SGB II in § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II aF die Vorschrift des § 328 SGB III für entsprechend anwendbar erklärt hat, nichts dafür, dass er im folgenden Absatz bei der von ihm getroffenen Regelung des partiellen Ausschlusses eines Erstattungsanspruchs nach § 50 SGB X versehentlich den Erstattungsanspruch nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III nicht in diese Regelung mit aufgenommen hat. § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF ist gemessen an seinem Zweck auch nicht ergänzungsbedürftig. Es trifft zwar durchaus zu, dass der von einer Rückforderung nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene

Leistungsempfänger in einer ähnlichen "schutzbedürftigen" Lage ist wie der nach § 50 SGB X in Anspruch genommene redliche Leistungs- und potentielle Wohngeldempfänger im Falle der Aufhebung einer endgültigen Leistungsbewilligung. Eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF wäre jedoch nur dann in Betracht zu ziehen, wenn der von der Rückforderung nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II aF iVm § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene Empfänger einer vorläufigen Leistung den eine Reduzierung der Erstattungsforderung indizierenden "Wohngeldaspekt" nicht ohne eine entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF zumutbar zur Geltung bringen könnte.

Eine derartige "Schutzlücke" besteht aber schon deshalb nicht, weil der von einer endgültigen Ablehnung eines SGB II-Leistungsantrags nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffene Begünstigte einer vorläufigen Leistungsbewilligung nachträglich Wohngeld beantragen kann.

Eine die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II rechtfertigende Lücke liegt auch dann nicht vor, wenn unterstellt wird, dass eine nachträgliche Wohngeldbewilligung ausgeschlossen ist bzw davon ausgegangen wird, dass auf einen nachträglichen Wohngeldantrag im Einzelfall ein geringerer Betrag als Wohngeld zu bewilligen wäre, als es dem - am durchschnittlichen Subventionssatz des wohngeldrechtlichen Mietzuschusses orientierten - Kürzungsbetrag nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II entspricht.

Denn dem von einer Rückforderung nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III betroffenen Leistungsempfänger verbleibt subsidiär die Möglichkeit, die Erstattungsforderung durch Stellung eines Erlassantrages nach § 44 SGB II ganz oder teilweise zu Fall zu bringen (vgl SG Berlin, Urteil vom 26. November 2010 – S 37 AS 12517/10 -, juris).

Nach dieser Vorschrift dürfen die Leistungsträger Ansprüche erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Unbilligkeit aus persönlichen Gründen kann insbesondere angenommen werden, wenn die Forderungseinziehung beim Schuldner erneute Bedürftigkeit hervorrufen oder deren Überwindung gefährden würde bzw wenn bei Nichtzahlung der zu erstattenden Leistung ein Anspruch auf Sozialhilfe bestanden hätte und diese nachträglich nicht gezahlt würde (vgl Eicher, in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, § 44 Rn 14, vgl ferner Schmidt-De Caluwe, in NK, SGB III, 3. Aufl. 2008, § 328 Rn. 58 zur Ermessensreduzierung auf Null bei der Anwendung der mit § 44 SGB II vergleichbaren Erlassvorschrift des § 76 Abs. 2 SGB IV auf arbeitsförderungsrechtliche Erstattungsansprüche nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III).

Eine derartige Unbilligkeit kann auch dann anzunehmen sein, wenn bei Nichtzahlung der "vorläufigen SGB II-Leistung" ein Anspruch auf Wohngeld bestanden hätte und dieses nachträglich nicht mehr gezahlt werden kann bzw in der Höhe nicht den Kürzungsbetrag nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF erreicht.

Schließlich verstößt die unterschiedliche gesetzestechnische Behandlung von Erstattungsansprüchen nach § 50 SGB X einerseits und von Erstattungsansprüchen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB II andererseits nicht gegen Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG).

Die Revision ist zuzulassen, weil der Sache im Hinblick auf die entscheidungserhebliche Frage der analogen Anwendung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II aF (jetzt § 40 Abs. 4 Satz 1 SGB II) grundsätzliche Bedeutung iSv § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zukommt.

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4. Entscheidungen der Sozialgerichte zur Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II)

4.1 Sozialgericht Berlin Beschluss vom 30.09.2011 - S 37 AS 24431/11 ER -

Eine Leistungskürzung über 23 Monate wegen der Tilgung eines Mietkautionsdarlehens ist verfassungswidrig.

Denn sie ist mit dem Ansparkonzept des SGB 2 nicht zu vereinbaren. Die seit 2011 geltenden Regelbedarfe sind auch nicht im Hinblick auf starre Darlehenstilgungen in Höhe von 10%(§ 42a SGB II) aufgestockt worden. Bedarfspositionen, die zu § 22 SGB II gehören, wie die Kaution, sind überhaupt nicht im Regelbedarf nach § 20 SGB II enthalten.

Die Kürzung des Regelbedarfs um 10% kann schließlich auch nicht als - Bagatelle - abgetan werden. In seiner Entscheidung zum Sonderbedarf wegen einer HIV Infektion hat das BSG einen Betrag von 20,45 Euro als erheblich gewertet (Urteil vom 19.08.2010, - B 14 AS 13/10 R).

Der Betrag von 36,40 Euro , ab Januar 2012 37,40 Euro liegt deutlich oberhalb der in BSG , Urteil vom 26.05.2011, - B 14 AS 146/10 R - angedeuteten Bagatell- Schwelle von 20 Euro Gesamtstreitwert.

Die Kürzung der Regelleistung um 10% über einen nicht nur vorüber gehenden Zeitraum hinweg setzt dem Empfänger eines Kautionsdarlehens , der weder über Zusatzeinkommen noch zukunftsnahe Erwerbschansen verfügt, einer Situation aus, die das Bundesverfassungsgericht bewogen hatte, einen Sonderbedarf als unabdingbare Zusatzleistung zum Regelbedarf vorzusehen(vom Gesetzgeber mit § 21 Abs. 6 SGB II umgesetzt); es ist daher nicht verfassunmgsgemäß , die Ast. über 20 Monate hinweg auf ein Leistungsniveau zu drücken, das Ansparungen von oder Ausgleiche im Regelbedarf ausschließt.

Eine Sicherung ihres Existenzminimums wäre dann nur mit Regelbedarfs- Darlehen nach § 24 SGB II möglich, was den Zustand der Bedarfsunterdeckung auf unabsehbare Zeit verlängerte.

http://www.harald-thome.de/media/files/SG-Berlin-zu---42a-SGB-II.pdf

4.2 Sozialgericht Detmold Beschluss vom 01.08.2011, - S 18 AS 1684/11 ER –

Jobcenter kann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nicht verpflichtet werden ,die Ortsabwesenheit für drei Kalenderwochen des Leistungsempfängers zu genehmigen .

Denn der Verpflichtung des Antragsgegners, im Wege einstweilige Anordnung die Zustimmung zur Ortsabwesenheit zu erteilen steht entgegen, dass es sich bei der Zustimmung zur

Ortsabwesenheit i.S.v. § 7 Abs. 4a SGB II a.F. nicht um einen abschließende Sachent-scheidung handelt, deren Erteilung isoliert gerichtlich erstritten werden kann.

Gemäß § 77 Abs. 1 SGB II ist § 7 Abs. 4a 1. Halbsatz SGB II a.F. in der bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung weiterhin anwendbar, da noch keine Rechtsverordnung nach § 13 Abs. 3 SGB II erlassen wurde.

Nach § 7 Abs. 4a 1. Halbsatz SGB II a.F. erhält Leistungen nach diesem Buch nicht, wer sich ohne Zustimmung des persönlichen Ansprechpartners außerhalb des in der Erreichbarkeits-Anordnung vom 23. Oktober 1997, geändert durch die Anordnung vom 16. November 2001, definierten zeit- und ortsnahen Bereichs aufhält.

Sinn und Zweck dieser Norm ist es eine Regelung über die Ortsabwesenheit zu treffen. Die Bezugnahme auf die Erreichbarkeitsanordnung bezieht sich dabei darauf, unter welchen Voraussetzungen und für welche Dauer Leistungsträger der Grundsicherung für Arbeitsuchende einem Aufenthalt außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereichs zustimmen sollen (Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Auflage 2008, § 7 Rn. 78).

Es wird davon ausgegangen, dass § 7 Abs. 4a SGB II a.F. keine positive Anspruchsvoraussetzung für den Bezug von Leistungen nach dem SGB II darstellt, sondern vielmehr ein Leistungsausschluss die Folge sein soll, wenn sich der Leistungsempfänger bei rechtmäßiger Verweigerung der Zustimmung außerhalb des zeit- und ortsnahen Bereichs aufhält (LSG NRW, Beschluss vom 22.09.2010, L 9 B 166/09 AS und Beschluss vom 14.11.2008, L 12 B 129/08 AS).

Wenn mit § 7 Abs. 4a SGB II a.F. ein Leistungsausschluss verbunden ist, kann diese Norm lediglich eine Teilvoraussetzung zum Inhalt haben, die den Leistungsträger bei Vorliegen weiterer Voraussetzung berechtigt, bereits bewilligte Leistung wieder zu entziehen. Die Norm bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass über diese Teilvoraussetzung gesondert durch Verwaltungsakt entschieden werden kann. Insbesondere stellt sie keine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines ausschließlich die Frage der Ortsabwesenheit regelnden Verwaltungsaktes dar. Vielmehr handelt es sich insofern allenfalls um eine behördliche Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und damit um eine Maßnahme, die eine Behörde in einem Verfahren auf Antrag vornimmt oder vorzunehmen ablehnt, ohne dass dabei das Verfahren durch eine Sachentscheidung abgeschlossen wird. Hier hat der Antragsgegner keine Entscheidung darüber getroffen, ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, dass die Leistungsbewilligung für den Zeitraum der Ortsabwesenheit aufgehoben und die gewährten Leistungen zurückgefordert werden können. Vielmehr hat er ohne Rechtsgrundlage lediglich zu einem Teilaspekt Stellung genommen. Analog § 44a VwGO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (LSG Berlin Brandenburg, Beschluss vom 14.04.2008, L 18 B 513/08 AS).

Gemäß § 44a VwGO analog sind in diesen Fälle jede Form der Klage, also Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, sowie vorläufige Rechtsbehelfe, selbst in der Form der einstweiligen Anordnung ausgeschlossen, da auch im Wege der einstweiligen Anordnung nicht erreicht werden kann, was im Klagewege versagt werden müsste (Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 20. Ergänzungslieferung 2010, § 44a Rn. 20).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragsgegner zu Unrecht durch die Handlungsform des formellen Verwaltungsaktes die Zustimmung verweigert hat. Der durch den formellen Verwaltungsakt Betroffene hat dann einen Anspruch auf dessen Aufhebung (BSG SozR 4–1200 § 52 Nr. 1).

Ein Anspruch auf Erteilung eines dem Begehren des Antragstellers entsprechenden formellen Verwaltungsaktes ergibt sich jedoch durch die fehlerhaft gewählte Handlungsform nicht.

Der Antrag des Antragstellers kann auch nicht in einen zulässigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der dem Antragsgegner eine mögliche Aufhebung der Leistungsgewährung für die Zeit der Ortsabwesenheit untersagt würde ausgelegt werden. Ein entsprechender Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung (§ 86b Abs. 2 Satz 1 SGG) scheitert am fehlenden qualifizierten Rechtsschutzbedürfnis.

Für eine vorbeugende einstweilige Anordnung ist ein qualifiziertes, gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes gerichtetes, Rechtsschutzinteresse notwendig. Dieses ist grundsätzlich zu verneinen, solange der Antragsteller in zumutbarer Weise auf den vom SGG im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn sich der Rechtsschutzsuchende vorbeugend gegen den Erlass eines Verwaltungsakts wendet.

Dann ist es zumutbar, die Verwaltungsmaßnahme abzuwarten und anschließend um Rechtsschutz nachzusuchen. Vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz ist zulässigerweise möglich, wenn beim Zuwarten auf die behördliche Maßnahme die Gefahr besteht, dass irreversible Fakten geschaffen werden und dadurch nicht wiedergutzumachende Nachteile entstehen können (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.01.2008, L 8 AS 5585/07 ER-B; LSG NRW, Beschluss vom 26.06.2006, L 1 B 16/06 AS ER).

http://sozialgerichtsbarkeit.de/sgb/esgb/show.php?modul=esgb&id=145794&s0=&s1=&s2=&words=&sensitive=

Anmerkung: Hinweis: Gegenteilige Kommentarliteratur zu diesem brisantem Thema, veröffentlicht von einem Tacheles- Leser .

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/10/jobcenter-kann-im-wege-des.html

4.3 Sozialgericht Dresden Beschluss vom 05.08.2011, - S 36 AS 3461/11 ER -

Eine reine Folgenabwägung, welche zu einer vorläufigen Leistungsgewährung führen würde (vgl. etwa LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 30.06.2011 – L 25 535/11 ER), erscheint nicht angezeigt.

Der Sachverhalt ist hinreichend geklärt. Rechtsfragen sind auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu entscheiden, mögen sie auch streitig sein und eine Positionierung erfordern.
Lediglich wenn die Aufklärung der Rechtslage wegen besonders atypischer Konstellationen oder außergewöhnlicher Komplexität einer zeitnahen Prüfung entgegensteht, vermag auch insoweit auf eine Folgenabwägung abgestellt werden können. Vorliegend existieren indes bereits zahlreiche – nicht auf eine Folgenabwägung abstellende - veröffentlichte Gerichtsentscheidungen sowie Erläuterungen aus dem Schrifttum mit ausgetragenen Argumenten zur Frage der europarechtlichen Konformität des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II.

Die Rechtslage ist, wenngleich eine einhellige Auffassung nicht besteht, bekannt und damit einer Entscheidung zugänglich. Allein mit dem Hinweis auf streitige, höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfragen darf im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht auf eine Folgenabwägung abgestellt werden.

Der Ausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für Unionsbürger ist mit höherrangigem europäischem Sekundärrecht in Form des Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 nicht vereinbar (LSG Hessen, Beschluss v. 14.07.2011 - L 7 AS 107/11 B ER; vgl auch LSG Bayern, Beschluss v. 12.03.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER und SG Berlin, Urteil v. 24.05.2011 - S 149 AS 17644/09).

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Anmerkung: Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für bulgarische Staatsangehörige(vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 07.10.2011, - L 19 AS 1560/11 B ER - ).

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/10/tschechische-staatsangehorige-hat.html

5. Entscheidungen der Landessozialgerichte zur Sozialhilfe (SGB XII)

5.1 Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen Urteil vom 28.07.2011, - L 8 SO 10/09 - , Revision zugelassen

Die Einkommensgrenze des § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII gilt nicht für beide Eltern gemeinsam, sondern - pro Elternteil - .

Dies ergebe sich aus dem Zweck der Vorschrift. Der Gesetzgeber habe mit der Regelung verhindern wollen, dass Personen mit einem durchschnittlichen Einkommen von den Sozialbehörden in Regress genommen würden.

Gemäß § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII bleiben Unterhaltsansprüche der Leistungsberechtigten gegenüber ihren Kindern und Eltern unberücksichtigt, sofern deren jährliches Gesamteinkommen i. S. des § 16 SGB IV unter einem Betrag von 100.000,00 EUR liegt. Nach § 43 Abs 2 Satz 2 SGB XII wird vermutet, dass das Einkommen der Unterhaltspflichtigen nach Satz 1 die dort genannte Grenze nicht überschreitet. Gemäß § 43 Abs 2 Satz 6 SGB XII haben Leistungsberechtigte keinen Anspruch auf Grundsicherungsleistungen, wenn die nach Satz 2 geltende Vermutung widerlegt ist.

Gemäß § 16 SGB IV ist Gesamteinkommen die Summe der Einkünfte i. S. des Einkommenssteuerrechts. Hierunter fallen nach § 2 Abs 2 Einkommenssteuergesetz (EStG) Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit, nichtselbstständiger Arbeit, Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung. Bei den Einkünften aus selbstständiger Arbeit zählt der Gewinn vor Steuern. Bei den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung ergeben sich die Einkünfte aus dem Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten. Einkünfte aus Kapitalvermögen sind unter Abzug des Sparerfreibetrages zu berücksichtigen, § 2 Abs 2 Satz 2, § 20 Abs 9 EStG (vgl. BSG, Urteil vom 22. Mai 2003 B 12 KR 13/02 R ; BFG, Urteil vom 26. September 2000 VI R 85/99 ; Klattenhoff, in: Hauck/Haines, Kommentar zum SGB IV, § 16, Rdnr 25). Die in den einzelnen Einkommensarten errechneten Ergebnisse werden schließlich zur Summe der Einkünfte zusammengefasst. Hierbei kommt im Rahmen eines die Einkunftsarten übergreifenden vertikalen Verlustausgleichs eine Verrechnung negativer und positiver Einkünfte verschiedener Art in Betracht (vgl. Klattenhoff, a. a. O., Rdnr 2).

Der Betrag von 100.000,00 EUR Jahreseinkommen ist in § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII auf jeden Elternteil getrennt zu beziehen (vgl. Falterbaum, in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB XII, § 43, Rdnr 13; Schoch, in: LPK-Grundsicherungsgesetz (GSiG), § 2, Rdnr 57 und in: LPK-SGB XII, 8. Auflage, § 43, Rdnr 9; H. Schellhorn, in: Schellhorn/Schellhorn/Hohm, 18. Auflage, § 43, Rdnr 14; Wenzel, in: Fichtner/Wenzel, Kommentar zum SGB XII, 4. Auflage, § 43, Rdnr 10; Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, Kommentar zum SGB XII, 3. Auflage, § 43 Rdnr 17; Münder, NJW 2002, Seite 3661, 3663; Kreiner, in: Oestreicher, Kommentar zum SGB II/SGB XII, § 43 SGB XII, Rdnr 8; anderer Ansicht: Adolph, in: Linhart/Adolph, Kommentar zum SGB II/SGB XII, § 43 SGB XII, Rdnr 28; Steimer, in: Mergler/Zink, Kommentar zum SGB XII, § 43, Rdnr 15; Blüggel, jurisPK-SGB XII, 1. Auflage 2010, § 43 SGB XII, Rdnr 32).

Um die Bedeutung einer Gesetzesvorschrift zu ermitteln, sind die herkömmlichen Auslegungsmethoden heranzuziehen. Danach ist auf den Wortlaut der Norm (grammatische Auslegung), ihren Zusammenhang (systematische Auslegung), ihrem Zweck (teleologische Auslegung) sowie auf die Gesetzesmaterialen und die Entstehungsgeschichte (historische Auslegung) abzustellen (vgl. BSG, Urteil vom 24. Juni 2010 B 10 EG 12/09 R ).

Der Wortlaut des § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII ist insoweit nicht eindeutig. Die Verwendung des Plurals sowohl bezogen auf die Kinder als auch auf die Eltern könnte darauf schließen lassen, dass in beiderlei Hinsicht die Jahreseinkommen zu addieren sind (vgl. Falterbaum, in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB XII, § 43, Rdnr 12). Bezüglich der Berücksichtigung des Einkommens der Kinder besteht - soweit ersichtlich - jedoch Einigkeit darüber, dass nur das Einkommen jedes einzelnen Kindes gemeint sein kann (vgl. Falterbaum, a. a. O., Rdnr 12 m. w. N.). Dies wird daraus gefolgert, dass Kinder jeweils gesonderte Steuerbescheide erhalten und es dem Sinn und Zweck der Grundsicherung widerspräche, wenn bei einer größeren Anzahl von Kindern diesen auch bei einem relativ geringen Einkommen gegenüber der Grundsicherung vorrangige Unterhaltsleistungen zugemutet würden (vgl. Münder, NJW 2002, Seite 3661, 3663; Falterbaum, a. a. O., Rdnr 12; Schoch, in: LPK- GSiG, § 2, Rdnr 56). Da im Gesetz hinsichtlich der Ermittlung des Einkommens zwischen Eltern und Kindern nicht unterschieden wird, spricht dies dafür, auch bei den Eltern auf das Einkommen jedes einzelnen Elternteils abzustellen (vgl. Falterbaum, a. a. O., Rdnr 13; Wahrendorf, a. a. O., Rdnr 17).

Systematisch handelt es sich bei § 43 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz SGB XII um eine Ausnahmeregelung, die als solche eng zu interpretieren ist (vgl. Schoch, in: LPK-GSiG, § 2 Rdnr 54; allgemein zur Auslegung von Ausnahmevorschriften: BSG, Urteil vom 24. Juni 2010, a. a. O.). Denn grundsätzlich sieht das Gesetz einen Verzicht auf die Inanspruchnahme des Einkommens von Kindern und Eltern vor (vgl. Schoch, a. a. O., Rdnr 57). Der ursprüngliche Gesetzesbeschluss zur Einführung der Grundsicherung sah zunächst vor, das Einkommen von Kindern und Eltern generell unberücksichtigt zu lassen. Erst im Vermittlungsverfahren zwischen Bundestag und Bundesrat wurde die Einkommensobergrenze in das Grundsicherungsgesetz vom 26. Juni 2001 (BGBl I, Seite 1335) eingefügt und bei der Eingliederung in das Sozialhilferecht durch das Gesetz zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27. Dezember 2003 (BGBl I, Seite 3022) übernommen (vgl. Falterbaum, in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB XII, § 43, Rdnr 14).

Für die getrennte Berücksichtigung der Einkommensgrenze bei jedem Elternteil spricht insbesondere auch der Zweck des Gesetzes. Denn der Gesetzgeber hat bei der Grundsicherung bewusst weitgehend auf einen Unterhaltsrückgriff gegenüber Eltern und Kindern verzichtet (vgl. BT-Drucksache 14/5150, Seite 49; BSG, Urteil vom 16. Oktober 2007 B 8/9b SO 8/96 R ). Ziel war es, verschmähte Armut im Alter und bei dauerhafter voller Erwerbminderung zu verhindern (vgl. BT-Drucksache 14/4595, Seiten 72, 73). Die Nichtberücksichtigung von Unterhaltsansprüchen gegen die Eltern stärkt im Interesse der Versorgung der dauerhaft voll Erwerbsgeminderten die Einheit der Familie und den familiären Zusammenhalt (BSG, Urteil vom 8. Februar 2007 B 9b SO 6/05 R ; BT-Drucksache 14/4595, Seite 73). Dem liegt die rechtspolitische Wertung zugrunde, für den Lebensunterhalt dieses Personenkreises habe in der Regel vorrangig die staatliche Gemeinschaft einzustehen (vgl. Falterbaum, in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB XII, § 43, Rdnr 2; BSG, Urteil vom 8. Februar 2007, a. a. O.).

Der Sinn der Ausnahmeregelung des § 43 Abs 2 Satz 1, 2. Halbsatz SGB XII besteht darin, eine Handhabe für die ausführende Verwaltung zur Verfügung zu stellen, um in offensichtlichen Fällen von sehr hohen Einkommen nicht auf Kosten des Steuerzahlers eine ungerechtfertigte Sozialleistung erbringen zu müssen (vgl. Schoch, in: LPK- GSiG, § 2, Rdnr 54). Für diese Interpretation spricht die gesetzliche Vermutung des § 43 Abs 2 Satz 2 SGB XII, wonach die Einkommen von Kindern und Eltern unter einem Betrag von 100.000,00 EUR liegen (vgl. Schoch, a. a. O.). Sowohl die Vermutungsreglung des § 43 Abs 2 Satz 2 SGB XII als auch die gesetzgeberische Absicht, Unterhaltsansprüche gegen die Eltern im Interesse der Versorgung der dauerhaft voll Erwerbsgeminderten weitgehend unberücksichtigt zu lassen, würden unterlaufen, wenn sich die Einkommensgrenze auf das gemeinsame Einkommen der Eltern bezöge. Denn der Einkommensbegriff in § 43 Abs 2 Satz 1 SGB XII knüpft nicht an die tatsächliche Leistungsfähigkeit an, sondern bei selbstständiger Arbeit an den Gewinn vor Steuern und bei nichtselbstständiger Arbeit an das Bruttoeinkommen, lediglich bereinigt um die steuerlich anzuerkennenden berufsbedingten Aufwendungen (vgl. Schoch, LPK-GSiG, § 2, Rdnr. 55) an. Wäre für die Einkommensgrenze auf das gemeinsame Einkommen der Eltern abzustellen, würden auch Bezieher mittlerer Einkommen erfasst sowie Unterhaltsansprüche gegenüber einem gering verdienenden Elternteil nur deshalb berücksichtigt, weil der andere Elternteil über ein hohes Einkommen verfügt. Dies widerspräche sowohl der Vermutungsregelung des § 43 Abs. 2 Satz 2 SGB XII als auch dem Zweck der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung.

Mithin folgt aus dem Sinn und Zweck, der Entstehungsgeschichte und der Systematik der Vorschrift, dass sich die Einkommensgrenze von 100.000,00 EUR jährlich auf jeden Elternteil gesondert bezieht.

Soweit der Beklagte anführt, dass diese Auffassung zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung von Kindern mit nur einem Elternteil führe, weil sie von Grundsicherungsleistungen bereits ausgeschlossen seien, wenn das Elterneinkommen 100.000,00 EUR erreiche, während bei zwei Elternteilen Grundsicherung noch bis zu einem elterlichen Gesamteinkommen von bis zur zweifachen Höchstgrenze beansprucht werden könne, ist dem entgegen zu halten, dass, wie das SG zutreffend ausgeführt hat, sich Unterhaltsansprüche immer gegen einzelne Personen richten und sich schon aus diesem Grund eine Gesamtbetrachtung der Unterhaltspflichtigen verbietet. Auch das Argument, dass für Kinder anders als für Eltern kein Gesamteinkommen i. S. des Steuerrechts ermittelt werde und auch keine gemeinsame steuerliche Veranlagung erfolge (vgl. Blüggel, jurisPK-SGB XII, § 43 SGB XII, Rdnr 32), vermag nicht zu überzeugen. Denn für geschiedene oder getrennt lebende Eltern ergehen ebenfalls gesonderte Einkommenssteuerbescheide. Mithin wären dann getrennt lebende oder geschiedene Eltern gegenüber verheirateten Eltern ungerechtfertigt privilegiert (vgl. Schoch, in LPK- Grundsicherungsgesetz, § 2, Rdnr 57; Wenzel, in: Fichtner/ Wenzel, Kommentar zum SGB XII, 4. Auflage, § 43, Rdnr 10), weshalb selbst die Vertreter der Gegenansicht bei getrennt lebenden und geschiedenen Eltern von einer gemeinsamen Einkommensgrenze für beide Elternteile ausgehen (vgl. Adolph in: Linhart/Adolph, Kommentar zum SGB II/SGB XII, § 43 SGB XII, Rdnr 28).

Auch die vergleichbare Formulierung in § 94 Abs 2 Satz 1 SGB XII, die unstreitig so auszulegen ist, dass der Unterhaltsanspruch gegenüber beiden Elternteilen gemeinsam in Höhe von bis zu 26,00 EUR monatlich übergeht (vgl. Falterbaum, in: Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB XII, § 43 Rdnr 13), steht der hier vertretenen Ansicht nicht entgegen. Denn die Vorschrift des § 94 Abs 2 Satz 1 SGB XII betrifft lediglich den Übergang von Unterhaltsansprüchen bei Leistungen nach dem 6. und 7. Kapitel des SGB XII, nicht jedoch die vorliegend streitigen Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung. Im Rahmen der Grundsicherung ist ein Anspruchsübergang nach § 94 SGB XII gerade ausgeschlossen (vgl. Wolf, in: Fichtner/Wenzel, Kommentar zum SGB XII, 4. Auflage, § 94, Rdnr 42).

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6. Entscheidungen der Sozialgerichte zur Sozialhilfe (SGB XII)

6.1 Sozialgericht Aachen Urteil vom 11.10.2011, - S 20 SO 134/10 -

Zur Bestimmung der Angemessenheit einer Bestattungsvorsorge im Rahmen der Härtefallprüfung nach § 90 Abs. 3 SGB XII darf sich der Sozialhilfeträger nicht auf Pauschalen berufen.

Das BSG hat im Urteil vom 18.03.2008 (B 8/9 b SO 9/06 R) ausgeführt, dass bereits nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urteil vom 11.12.2003 – 5 C 84/02) dem Wunsch des Menschen, für die Zeit nach seinem Tod durch eine angemessene Bestattung und Grabpflege vorzusorgen, Rechnung zu tragen und Vermögen aus einem Bestattungsvorsorgevertrag sowohl für eine angemessene Bestattung als auch für eine angemessene Grabpflege als Schonvermögen im Sinne der Härtefallregelungen anzusehen ist. Für diese Auffassung – so das BSG – spricht nicht zuletzt, dass die Bundesregierung eine Gesetzesinitiative des Bundesrates, mit der die ausdrückliche Privilegierung eines Bestattungsvorsorgevertrages im Gesetz vorgesehen war, mit der Begründung abgelehnt hat, die vorgesehene Regelung sei nicht erforderlich, weil bereits nach geltendem Recht mit der Härtefallregelung in § 90 Abs. 3 SGB XII sowie mit der Vorschrift des § 74 SGB XII eine menschenwürdige Bestattung für Sozialhilfeempfänger sicher gestellt sei (vgl. BT-Drucksache 16/239, S. 10, 15 und 17 zu Art. 3 Nr. 4).

Soweit demgegenüber der Beklagte eine Pauschale in Höhe von 2.500,00 EUR zur Sicherstellung einer würdigen Bestattung als ausreichend und angemessen erachtet und sich hierbei auf eine für seinen Zuständigkeitsbereich für die Zeit am 01.08.2008 (!) getroffene Vereinbarung mit dem Bestatterverband Nordrhein-Westfalen e.V. stützt, wird dies den von der sozial- und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Bestimmung der Angemessenheit einer Bestattungsvorsorge nicht gerecht.

Das BSG hat zuletzt durch Urteil vom 25.08.2011 (B 8 SO 20/10 R) zu § 74 SGB XII entschieden, dass die erforderlichen Bestattungskosten durch den Sozialhilfeträger nicht nach Maßgabe pauschal entwickelter Vergütungssätze zu übernehmen sind.

Nach Auffassung der Kammer gilt dies gleichermaßen für die Bestimmung der Angemessenheit einer Bestattungsvorsorge im Rahmen der Härtefallprüfung nach § 90 Abs. 3 SGB XII.

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Anmerkung: Hartz IV - Muss eine Sterbegeldversicherung aufgelöst werden, wenn dadurch die Vermögensfreibeträge überschritten werden?

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/08/hartz-iv-muss-eine-sterbegeldversicheru.html

7. Entscheidung zur Arbeitsförderung nach dem SGB III

7.1 Landessozialgericht Hessen Urteil vom 23.09.2011, - L 7 AL 104/09 –

Bundesagentur muss Übernahme einer Pizzeria in Österreich fördern - Überbrückungsgeld für Arbeitslose auch bei Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit im Ausland

Nehmen Arbeitslose eine selbstständige, hauptberufliche Tätigkeit auf, können sie in der Zeit nach der Existenzgründung eine finanzielle Förderung zur Sicherung ihres Lebensunterhalts beanspruchen. Dies gilt auch für eine Tätigkeit im Ausland.

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8. Sozialrecht aktuell Heft 5 2011

Rechtsfragen der Schuldnerberatung nach Hartz IV: Kritische Anmerkungen zum Urteil des Bundessozialgerichts vom 13. 7. 2010 (B 8 SO 14/09 R) zu § 16a SGB II sowie § 11 Abs. 5 Satz 3 SGB XII

von Professor Dr. Utz Krahmer

http://www.sozialrecht-aktuell.nomos.de/fileadmin/sozialrecht/doc/Aufsatz_SRa_11_05.pdf

9. Heizkosten-Schock - Bis zu 300 Euro Nachzahlung

Von Stefan Ernst und Christin Martens

Kosten-Schock für Millionen Mieter! In diesen Wochen wird ein Großteil der Heizkostenabrechnungen für das vergangene Jahr verschickt. Es drohen Nachzahlungen von bis zu 300 Euro.

Schuld an den Extrakosten sind der lange, harte Winter und die drastisch gestiegenen Energiepreise. Besonders Heizöl hat sich verteuert.

Demnach werden für eine 70 Quadratmeter große Wohnung mit Ölheizung im Schnitt 850 Euro Heizkosten fällig (siehe Tabelle). Das sind fast 35 Prozent mehr als in 2009. Mieter mit Erdgasheizungen müssen durchschnittlich 805 Euro zahlen, 20 Euro oder 2,5 Prozent mehr als im Vorjahr.

Die Heizkosten für Fernwärme stiegen ebenfalls um 20 Euro auf 880 Euro. Das ist ein Plus von 2,3 Prozent.
Auch wenn die Energiekosten gestiegen sind, nicht jede Nachforderung ist rechtens.

Denn: Nach Einschätzung des Deutschen Mieterbundes ist jede zweite Abrechnung falsch. Jede dritte Rechtsberatung der 320 örtlichen DMB-Mieterverein dreht sich um das Thema „Betriebskosten“.

Mit wie viel Nachzahlungen Sie rechnen müssen und was für 2011 fällig wird, zeigt die Tabelle:

Mit soviel Nachzahlung müssen Sie rechnen:

Anmerkung : Für alle Leistungsbezieher nach dem SGB II gilt, dass Nachforderungen, die nach zuvor erfolgten monatlichen Vorauszahlungen für die Heizkosten entstehen , als einmal geschuldete Zahlung zum aktuellen Bedarf im Fälligkeitsmonat zu übernehmen sind(vgl. BSG, Urteil vom 07.07.2011, - B 14 AS 154/10 R -, RdNr. 14).

http://sozialrechtsexperte.blogspot.com/2011/10/heizkosten-schock-bis-zu-300-euro.html

Autor des Rechtsprechungstickers: Willi 2 von Tacheles

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